返程投资的现行监管法规（一）37号文对境外私募及上市的影响

37号文对境外私募及上市的影响

在我国关于特别目标的公司返程投资现行监管法规中，共有3套监管法规对其发生影响，特殊是外汇登记的问题，差异是37号文、13号文与19号文。对此，宸海集团将展开专题性探讨，分期对不同的现行监管法规进行讲解。本期内容，我们着重于37号文对境外私募及上市的影响。37号文的由来国家外汇管理局于2014年7月14日发表了《国家外汇管理局关于境内居民通过特别目标公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号），（以下简称37号文），同时废除了2005年11月1日实行汇发[2005]75号（以下简称75号文）。总的来说，37号文相比75号文，更清晰地反应了外管局看待返程投资的最新监管思路，即“跨境流出按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”，并以此为基础重新界定境内居民返程投资外汇管理，拓展了监管规模。由于75号文将返程投资外汇管理纳入了外汇监管的规模，该文自2005年公布以来就一直是民营企业海外私募融资及上市热门关注的问题之一。由于75号文的部分条款的含义较为模糊，加之各地外管局对于75号文条文的懂得和执行尺度不一，使75号文登记在某种水平上成为民营企业进入海外资本市场的重大障碍增长了所涉企业的合规成本。37号文正是在这种背景下应运而生，37号文的生效和实行将对民营企业的海外融资和红筹上市发生重大的影响，其主要体现在如下几个方面：（1）登记更方便37号文对登记内容进行了大幅简化，如只对境内居民控制的第一层特别目标公司进行登记、不再要求提供与投资机构签订的融资意向书、不再审核外汇返程投资是否需要其他主管部门同意等。在操作规程中对于外管局的审校尺度也提供了更清晰和更具操作性的标准和要求，使办理外汇登记的时限及结果更加可预期。（2）一定水平上操作更困难37号文通过拓展“特别目标公司”“返程投资”等定义、增长特别目标公司上市前股权鼓励的外汇登记程序等安排，把目前市场上对比流行的设立海外信托、狭义解释“股权融资”等规避75号文登记的手段纳入了外管局的监管规模。依照37号文的规定，境内居民通过其拥有或控制的以投融资为目标的特别目标公司返程投资，公司高管和员工在特别目标公司上市前根据股权鼓励计划行权，都需要办理返程投资外汇登记。（3）违规成本更高依据37号文的规定，境内居民在37号文公布之前，以境内外合法资产或权益已向特别目标公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的、境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局依据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违背外汇管理规定的，依法进行行政处分。37号文第15条，详细列举了违背该通知的各种行为将受到的《外汇管理条例》中设定的处分。依照37号文所揭示的国家外汇管理局弱化事前审批、强化事中事后监管的思路，在新规则大幅放松登记条件的情形下，如果境内居民仍不按37号文的要求办理返程投资外汇登记，其受处分的概率和行政处分的幅度将有可能大幅进一步。除上述处分外，未能进行返程投资外汇登记还可能直接导致境内律师无法就境外特别目标公司上市出具法律看法。外汇局的检查部门也可以从境外证券市场的公引信息里查到境外上市主体中存在的境内居民是否办理返程投资外汇登记、从而为其执行处分提供了根据。37号文中应留意的问题以75号文为分界限，我们可以看出外汇局对于外汇返程投资登记从任其自由发展到“严厉限制”又到“支撑和鼓励”的态度变化历程。37号文的出台体现了主管机关对于返程投资外汇管理规模以及界线的重新审视和划定，也反应出了主管机关的监管思路从看重事前监管到强化事后监管和处分的转化流程。然而，虽然37号文的出台让业内人士看到了利好，但在实践流程中仍存在一些为顺利完成返程投资外汇登记的“潜规则”以及目前还未能突破的问题。比如，VIE构造搭建的顺序以及登记时的披露规模；境内居民个人的境外合法资产仍不被认可；依然存在员工期权计划不能进行返程投资外汇登记情形；以及关联并购问题有待解决等。这些都需要我们在务实流程中加以看重，在返程投资现行监管法规中，除了熟知的37号文，还有13号文、19号文，因此宸海集团还将会对特别目标公司的返程投资展开专题探讨，带您一同了解13号文、19号文有那些留意事项值得要点研究，敬请期待！