探讨 关于37号文登记在实操的惯例性问题

探讨|关于37号文登记在实操的惯例性问题

37号文的全称是《国家外汇管理局关于境内居民通过特别目标公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）。主要规定的是境内居民通过特别目标公司（SPV）境外投融资及返程投资，应向商业银行申请外汇登记的相关问题。对于拟搭建红筹架构的企业而言，外汇登记是极为重要的一个环节。由于外汇事项违规轻则面临行政处分，重则可能导致全部红筹架构无法顺利上市。思考到37号文登记在红筹架构搭建中的重要性，宸海集团为大家梳理37号文实践中常遇到的问题及解决计划，以供参考。为什么一定要办理37号文登记？中国人在境外投资或持股有诸多限制的，原则上不允许中国自然人在境外投资。在现有的外汇管理体系下，37号文是中国自然人唯一的、合法合规地持有境外公司股份的办法。37号文从规则层面打通了两种类型的境内个人跨境资本流动：①通过特别目标公司开展境外投融资及返程投资；②境内个人参与境外非上市特别目标公司股权鼓励。也就是37号文将以下问题合计划了↓↓1.解决境内居民在境外持股的合规性2.解决境外融资和返程投资的合规性3.打通境内居民境外投资资金调回通道谁需要办理37号文登记？依据37号文的规定，以下人士通过特别目标公司进行境外投融资并返程投资，应该办理37号文登记：1.具有中国籍且不具有任何境外身份（包含境外永久居民身份和其他国籍者）的境内个人，主要包含3类人士：（1）中国企业开创人（2）中国企业的其他中国籍自然人股东（3）中国企业上市前的ESOP鼓励已行权员工2.特定境外个人、具有双重身份的境内个人，以境内资产或权益向境外特别目标公司出资。什么时候需要办理37号文登记？在境外上市搭建红筹/VIE架构时，境内自然人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。如果此时不办理登记，境内居民从特别目标公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内应用，而且会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来（利润、出资等）均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。在哪里办理37号文登记？▶如选择以境内资产或权益申请办理该登记，应向境内企业资产或权益所在地银行申请；▶如涉及多个境内企业资产或权益且所在地不一致时，应选择其中一个主要资产或权益所在地银行集中办理登记；▶如选择以境外合法资产或权益出资的，应向户籍所在地银行申请办理登记。由于目前多数项目仍以开创人所持境内企业股权办理37号文登记，因此在企业所在地银行办理的情形较为多见。未依规定办理登记/变更登记的后果是什么？从法规层面而言，如境内个人未按规定办理相关外汇登记、存在虚伪许诺等行为，除可能影响未来境外资金汇回境内外，外汇管理机关亦有权责令要求纠正，给予警告，并可对个人处5万元以下的罚款；如果还涉及资金流出、流入结汇等问题，处分金额将提高提高，相关外汇还需限期调回。此外，境内个人未能合规办理登记，还同时牵涉关联外商投资企业的外会合规或受限问题，该等外商投资企业有可能因此面临罚金处分，并可能提高受到向境外汇出利润或办理其他外汇业务的限制。此外，由于现实中补登记办理仍然存在较大难度，此种不合规情况亦可能会影响企业未来的融资及后续资本运作。特殊在企业上市准备阶段，可能导致开创人需消费更多精神改正相关瑕疵（其尚有无法被改正的可能）；如相关瑕疵无法解决，中介机构在出具合规看法上亦将存在难度。因此宸海集团给出的专业建议是：企业开创人在搭建相关架构的时候就必需要进行37号文登记。境外信托的受益人是否需要做37号文登记？37号文中“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方法取得特别目标公司的经营权、收益权或者决策权。虽然从法规的字面意义上懂得，通过信托取得特别目标公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应该办理37号文登记的情况，但实践中以信托构造办理37号文登记可能会存在一定障碍，需要与当地外管部门进行交流。宸海集团提示以37号文登记为代表的外会合规问题，不仅是红筹架构搭建初期企业所必需思考与计划的重点，也是未来资本运作中投资人和境内外机构广泛关注的要点问题之一。而关于37号文登记步骤、所需资料都是在落实阶段进行预备的内容，详情可以与宸海集团联系，提高了解。