境外上市搭建VIE架构的必要性是什么？为什么要设立VIE？

设立红筹/VIE架的必要性

目前我国多数企业在境外上市都是通过搭建红筹/VIE架构的方法进行，为什么要设立红筹/VIE架构呢？企业在境外上市之路搭建这样的模式是费用有必要的。

因为，我国对外商投资实施负面清单管理制度，有些公司的业务因为涉及外商投资限制、禁止类项目，如果境外上市主体直接在国内设立子公司属于外商投资，因而不能从事相关的业务，因此，为了规避外商投资法对于中国对于外商投资的限制，通过境内自然人设立的公司从事相关的业务。这就是为何选择设立VIE构造的原因。

关于红筹/VIE架构

红筹架构，是指中国境内公司（不包括港澳台）在境外设立离岸公司，将境内的资产或权益注入或转移至境外公司，实现境外控股公司海外上市融资的目标。

VIE模式是红筹架构的一种演化；VIE（VariableInterestEntity）即可变利益实体，又称协议控制，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方法控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIE。

红筹的定义有两种：

1、依照业务规模来区分，如果某个上市公司的主要业务在中国大陆，其盈利中的大部分也来自该业务，那么，这家在中国境外注册、在境外上市的股票就是红筹股；

2、依照权益多寡来划分，如果一家上市公司股东权益大部分直接来自中国大陆，或具有大陆背景，即为中资所控股，那么，这家在中国境外注册、在境外上市的股票属于红筹股之列。

红筹/VIE架构的兴起之路

1、1997年6月20日国务院公布《国务院关于提高增强在境外发行股票和上市管理的通知》（“97红筹指引”），明白境外上市各主要方法均需报中国证监会审批和备案的要求。使民营企业取得中国证监会审批实现境外上市的路径基本关闭。

2、依据“97红筹指引”，中国大陆企业在境外发行股票（H股、N股等），需要证监会、发改委、商务主管部门、国资委等部门的审批。这种由境内公司或机构在海外成立控股公司（由境内企业或机构控制），把境内的经营性主体变成境外控股公司的子公司，通过境外控股公司进行融资或完成上市的操作模式（也称“大红筹”），主体一般为国有企业。这种模式不可享受税收豁免、不能做到股票全流通、资本运作受中国法律监管，因此给国内企业境外上市带来诸多不变，少有成功案例。

3、1999年9月，新浪“协议控制”模式（“新浪模式”），使得新浪网通过“协议控制”的技术性处置绕开中国证监会的审批实现境外上市。此后隆重、百度、新东方等各大互联网公司均采用此方法登陆境外资本市场。

4、“97红筹指引”后，还有10号文、75号文、19号文等法规共同构成了目前我国红筹监管的法规体系。目前，民营企业红筹上市基本是以“个人”名义在海外成立控股公司，即境内自然人在海外成立控股公司（由境内自然人控制），把境内的经营性主体变成境外控股公司的子公司或变成可变利益实体（VIE），通过境外控股公司进行融资或完成上市的操作模式。

如何搭建VIE架构

1、每个开创人以个人名义单独设立一个BVI/开曼/百慕大公司

设立BVI公司主体主要是因为在BVI层面转让股权所得，基本不用缴纳任何税收，将来开创人或财务投资者退出时的税收累赘基本为零，而且成立简单，高度保密;

2、所有开创人的BVI/开曼/百慕大公司共同成立一个离岸公司（开曼/BVI）

3、这个离岸公司和投资人共同投资成立开曼公司（VC/PE的投资款进入开曼公司）

4、由开曼公司成立香港壳公司

设立香港壳公司能更好的利用税收优惠政策：依据2008年1月1日起新生效的《企业所得税法》规定，在中国境内没有机构场合的境外PE获得的股息性质的所得需要在中国缴纳10%的预提所得税（税收协定另有优惠的除外）。

由于大陆和香港之间有关避免双重征税的安排规定，对香港公司来自于中国境内的符合规定的股息所得可以按5%的税率来征收预提所得税。

5、由香港壳公司在境内设立外商独资企业（WFOE），VC的投资款作为注册资本金进入WFOE

6、由WFOE协议控制或购置内资企业以达到控股国内实体公司协议控制具体包含：《股权质押协议》、《业务经营协议》、《股权处理协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》、《配偶声明》、《投票权协议》等协议。

近期，美国SEC 以为VIE存在监管真空，已暂停我国企业VIE架构赴美上市的审批，这对我国企业赴美上市会发生那些影响？有专业以为短期内上市暂停但影响有限，不过由此看来，也许以后对信息的披露要求以及监管会更加严厉。